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主题: 中国公司海外上市系列：新浪上市内幕（转贴）

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中国公司海外上市系列：新浪上市内幕（转贴）

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中国公司海外上市系列：新浪上市内幕（转贴） -- 安普若 - (5840 Byte) 2004-3-23 周二, 18:00 (2339 reads)

安普若
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来自: 中国美国的飞机上
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标题: 在美上市公司频遭集体诉讼的分析（转帖） (177 reads) 时间: 2011-5-14 周六, 13:14

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

在美上市公司频遭集体诉讼的分析

2007年12月3日和12月11日，纳斯达克股票市场和纽约证券交易所分别在北京设立办事处。有业内人士解读：中国概念股被海外市场青睐的程度，己到了令全球经济的重要资本龙头放下身价、主动上前“送秋波”的地步。在很长一段时间里，赴美上市是中国概念股成功的终极标志。但在风光背后，有些上市公司也有难言苦衷。由于美国严格得几近苛刻的监管体系，中国概念股在淘金的同时也承受着巨大的法律风险。最显见的，就是近年来一桩接一桩的集体诉讼案件：自2001年中华网首遭集体诉讼起，短短6年来，已先后有网易、中国人寿、UT斯达康、中航油、新浪等近10家海外上市公司被集体诉讼“狙击”。

一、集体起诉背景

据统计，近年来在纽约上市的香港和内地公司受到过集体诉讼的比例已经占到11．5％，而在纳斯达克市场上更是高达17．2％。2001年10月，美国两家律师事务所先后代表在2000年7月3日至2001年8月31日间购买网易美国存托凭证的投资者，向网易提出集体诉讼，称与网易挂牌上市有关的说明书及注册文件在内容上存在错误和误导信息，且公司2000年第一季度的财务报告中也包含人为虚报的财务数据。另外，网易上市后的2000年季度报告以及全年财务报告中均有错误和误导信息，夸大了网易的实际经营表现。案件最终达成和解，网易向于2000年7月3日至2001年8月31日之间购买网易股票的投资者一次性支付了435万美元的赔偿金，这笔钱反映在2002财年第三季度和全年的财务报表中。此案是至今为止中国海外上市公司遭遇集体诉讼中唯一结案的，但事情并未就此结束。2004年，美国证券交易委员会(SEC)再次对网易展开调查，原因据称是公司2000年在纳斯达克上市前夕，虚报了420万美元的营业收入，违反了联邦证券交易法。

2007年11月底，国内网络游戏行业的领头羊巨人网络和开创了我国户外广告新时代的分众传媒，在几乎同一时刻，遭到了来自同一家美国律师事务所的集体诉讼。2007年11月1日，巨人在纳斯达克挂牌上市后股价一直走势疲软。11月19日，巨人发布了2007年第三季度财报。报告显示，《征途Online》第三季度平均同时在线玩家人数为48．1万人，环比下滑6％；最高同时在线玩家人数为88．8万人，环比下滑17．2％。11月27日，一家名叫CSGRR的美国律师事务所宣布，代表投资者向纽约南区地方法院提起针对巨人以及特定高管和董事的集体诉讼，要求被告赔偿因信息披露不完善而导致的投资者损失CSGRR称，玩家人数出现下降的事实发生在巨人上市前一个月，可巨人在10月31日的上市申请书和招股说明书中对此却只字未提。CSGRR指控称，1933年的美国《证券法》对企业关键信息披露方面有严格规定，巨人的所作所为显然没达到这个标准。诉讼事件第二天，分众亦因涉嫌隐瞒负面的业绩信息而面临集体诉讼。起因是在11月7日进行的第二次售股。CSGRR认为，分众在招股说明书中应该指出自己在互联网广告领域开展多起收购，而这些收购会导致毛利率出现下滑。可事实是，分众是在12天后必须要公布财报时才公布了这个细节。

中国企业是被原告方抓住了信息披露晚了19天和12天得以“大做文章”，还是中国公司走出国门后“水土不服”呢？

二、两国信息披露的差异

长期以来，美国投资者对中国概念股抱有复杂的情绪：一方面，认为中国公司治理结构不完善，信息披露不透明；另一方面，又看好中国市场的巨大潜力。中国概念股频频遭遇集体诉讼和美国两大证券交易所都在北京设立办事处，就是这种矛盾情绪的反映。

但令人担忧的是，许多国内企业不了解国外的监管制度，自身治理结构透明度又不高，等到收到诉状时，还往往认为自己是被莫名其妙地拖入法律纠纷之中的。信息披露致命伤的背后，是中国概念股在海外的尴尬现状：由于主要市场尚在国内，企业往往只熟悉国内的游戏规则，不了解海外市场的商业文化和监管制度，特别是对当地法律不熟悉极易引发法律风险估计不足等。再加上国外还有一批紧盯着上市公司一举一动、专门以提起集体诉讼为生的律师，企业稍有不慎，就可能造成大损失。

我国与美国的法律制度的不同，在证券市场信息披露方面表现出较大差异。

(一)披露要求方面的差异。在强制披露问题方面，我国《证券法》及《公司法》对招股说明书、公司债券募集办法、上市公告书、年度报告、中期报告和临时报告等内容有详细规定，其相关条文规定与美国相关规定大体相同，基本符合国际惯例。但在强制审计方面与美国的披露要求还尚存在一定的差距。美国《证券法》及《证券交易法》要求公司年度报告应由独立公共会计师鉴证，同时，《萨班斯—奥克斯利法案》(简称《萨班斯法》）第404条款对公众公司提出了评价及披露内部控制的要求，强制要求公众公司的管理当局对内部控制做出有关保证，并提供经注册会计师验证的内部控制报告。而我国虽在《股票发行与交易管理暂行条例》中曾对强制审计做出明确规定，但在后来颁布的《公司法》和《证券法》中强制审计的规定并未受到应有关注。

(二)法律责任方面的差异。美国的证券相关法律法规要求对虚假、不合规范的会计信息披露负有责任的相关人，如发行人及其董事、监事、经理、会计师事务所及其注册会计、证券公司等，承担法律责任，具体包括行政责任、民事责任和刑事责任三个方面且都有明确规定。我国的相关法律法规在行政责任和刑事责任方面相对较完善，除《证券法》、《公司法》、《会计法》和《注册会计师法》做出较为明确的规定外，《刑法》也对责任人应受的刑事处罚做出规定。但从民事责任上来看，尽管我国相关证券立法均规定给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任，但由于缺乏进一步的说明，故不能提供更为具体的指导。另外，我国《民法通则》未对证券违法行为做出专门规定，这就使得针对会计信息披露违法行为的民事诉讼可操作性不强，未能对违法者构成一种实质性的制约。

在笔者看来，与美国相比，我国信息披露最大的差距就是信息披露违规成本太低，信息瞒报给上市公司带来的直接利益远远大于其被查出后罚款带来的损失。上市公司在选择会计师事务所进行外部审计时，通常由董事会选择拟聘用的会计师事务所，然后提交股东大会批准。实质上，会计师事务所应是在接受股东的委托后对管理层提供的会计信息的合法性、公允性和一贯性做出独立的鉴证。但在董事会被大股东控制、董事会和管理层成员高度重合的情况下，这种选择会计师事务所的程序也就失去了原有的意义，审计人员不但不能成为会计信息质量的监督者，反而成为会计信息失真的帮凶。目前，对上市公司披露虚假信息的处罚主要是行政处罚和刑事处罚，追究民事赔偿责任的很少，即使有赔偿金额也很少，起不到惩戒的作用。一些引起中小投资者巨大损失的上市公司违规行为，往往只被罚款几万元或几十万元，违规收益远大于其违规成本。这就容易诱使企业海外上市信息披露会出现惯性“造假”。

(三)不同的文化传统和价值观会影响公司的信息披露程度。在公司治理机制中，即便是一套非常完善的机制，应用到不同文化背景的国家，所反映出的治理结构和现象也会千差万别。我国与美国在政治、文化、商贸等各方面都有巨大的差异。在中国式的企业治理中，企业的财务状况、重大决策、重大人事变动、企业发展导向等方面都是高度保密的，在企业内部甚至都只控制在个别主要知情人的范围，所以对于对外信息的披露，不是国内企业故意不报，而是下意识地认为不方便报。此外，中国企业的国际化发展刚刚起步，对于投资人、股东、股民的概念还处于模糊的认识中，这些原因都导致了信息披露不及时、不真实、不全面。我国公司在美遭受集体诉讼充分体现了由于中美两国社会文化及习惯风俗，尤其是外部治理机制对企业文化、制度的影响不同，导致上市公司及其利益相关者对信息披露的理解和具体行为上存在的较大差异。

三、对境外上市公司的对策措施建议

对于境外上市公司而言，既然选择了国际化发展的道路，就必须遵循国际资本市场的游戏规则，忠实于股东、忠实于投资人，具有中国特色的公司治理结构到了美国也要入乡随俗。基于制度和文化的差异，必须制定相关的公司治理规划。

首先，规划要达到《萨班斯法》对上市公司的以下要求：上市公司必须建立审计委员会，并对审计委员会的人员组成做出规定，保证审计委员会的独立性，同时赋予审计委员会更多的责任，并增加高管人员及董事会的责任；在内控方面，根据《萨班斯法》第302条款，公司管理层应该设计所需的内部控制体系，并保证首席官员知道公司及其合并报表子公司的所有重人信息，尤其是报告期内的重大信息，保证评价公司的内部控制在签署报告前90天内的有效性；在管理层方面，根据《萨班斯法》第404条款，公司管理层要建立和维护内部控制系统及相应控制程序充分有效的责任；在审计方面，增加审计师对信息系统的审计，要求审计师必须了解业务穿过系统的办法。

其次，依照COSO委员会发布的《企业风险管理框架》完善公司的内控制度，从控制环境、风险评价、控制活动、信息和沟通及监督5个部分进行。

第三，公司在依照上述要求规划出符合法律风险防范标准的公司治理方案后，要对相关人员进行培训。培训内容除对操作标准以及方案的具体内容做出明确细致的解说之外，还需将法律规定的相关内容融入其中，保证法律风险防范工作与企业经营目标的一致性。

四、对我国相关立法的政策建议

第一，目前我国只有与美国集体诉讼制度类似的人数不确定的代表人诉讼制度或者共同诉讼制度。但与美国的集体诉讼制度相比，关于共同诉讼或代表人诉讼的规定过于简单且存在诸多限制。为充分保障广大投资者的合法权益，可以借鉴美国集体诉讼制度，建立健全证券欺诈的民事诉讼机制。

第二，建立一套民事赔偿制度。当上市公司存在虚假信息披露行为时，公司的董事和经理应负赔偿责任，处罚他们对公司和股东没有履行诚信义务。如果注册会计师、律师、证券承销商等中介机构对做假账、披露虚假信息没有尽到查验责任，没有起到中介鉴证作用，也要受到相应的处罚。

第三，强化监管。监管部门对首次信息披露和持续信息披露的监管还存在许多漏洞，导致上市公司违规成本过低，在权衡利弊之后，大多数公司会选择明知山有虎偏向虎山行。建议监管部门尽快改进监管程序、充实监管工作人力、完善监管法规，加强对信息披露的监管。


(作者单位：中央财经大学商学院)责任编辑杨曼

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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